Per la configurazione di una condotta di "mobbing", l'illegittimità di un atto non è di per sé sufficiente. E' necessario infatti accertare l'idoneità offensiva della condotta datoriale (desumibile dalle sue caratteristiche di persecuzione e discriminazione) e la connotazione univocamente emulativa e pretestuosa della condotta, nonché la prova dell'esistenza di un sovrastante disegno persecutorio. (Cons. Stato, n. 856/2012) 
Daniele Zamperini

Il Consiglio di Stato ha precisato, in una recente sentenza, alcune caratteristiche necessarie perche’ si parli di mobbing:
"L'azione risarcitoria non è soggetta alla regola del principio dispositivo con metodo acquisitivo, bensì al principio dell'onere della prova (artt. 2697 e 115 cpc) in quanto inerente a processo avente ad oggetto diritti (risarcitori); ed invero trattandosi di giudizio che verte principalmente sull'esistenza delle condizioni perché un danno possa ritenersi ingiusto, occorre innanzitutto la prova della sua esistenza e del suo ammontare, consistente nella verifica positiva degli specifici requisiti e, in particolare, nell'accertamento di una effettiva lesione alla propria posizione giuridica soggettiva tutelata ovvero la violazione della norma giuridica che attribuisce la protezione a tale interesse".

In altre parole non e’ sufficiente un datore di lavoro aggressivo o conflittuale perche’ si parli di mobbing. Occorre che si verifichi una condotta del datore stesso nei confronti del lavoratore,  protratta e sistematica nel tempo, e consistente in reiterati comportamenti ostili con la forma di discriminazione o di persecuzione psicologica. Da questa condotta del datore di lavoro consegue la mortificazione e l'emarginazione del dipendente, con effetti lesivi sul suo equilibrio fisiopsichico.

Perche’ la condotta aggressiva del datore di lavoro configuri “mobbing” deve quindi rivestire alcune caratteristiche:
- I comportamenti persecutori devono essere molteplici, sistematici e prolungati, con intento vessatorio verso il dipendente
- Deve verificarsi un danno alla salute o alla personalità del dipendente
- Deve essere riscontrabile un nesso causale la condotta del datore o del dirigente e il pregiudizio all'integrità psicofisica del lavoratore
- Deve essere dimostrato l’ elemento soggettivo, cioè l'intento persecutorio

E’ fondamentalmente quest’ ultimo punto a caratterizzare il "mobbing" al punto da farlo uscire da quei comportamenti ordinariamente conflittuali presenti in tanti posti di lavoro; cio’ che fa la differenza e’ la sussistenza di una condotta volutamente prevaricatoria da parte del datore di lavoro volta a emarginare o estromettere il lavoratore dalla struttura organizzativa ove questi opera.

Spetta al lavoratore fornire la prova dell’ illiceita’ di condotta del datore di lavoro, seguendo la regola generale dell'onere probatorio, secondo cui spetta a chi agisce in giudizio indicare e provare i fatti su cui fonda la pretesa avanzata.